פסק-דין בתיק עת"מ 8661-03-11

1.         מינהל מקרקעי ישראל יצא בחודש דצמבר 2010 במכרז, שעניינו חכירת מגרשים לבנייה למגורים ומסחר בהיקף של 212 יחידות דיור בעשרה מתחמי משנה באזור הכפר ליפתא שבירושלים. מתחם הכפר ליפתא הוא בעל מאפיינים ייחודיים - היסטוריים, ארכיטקטוניים ואחרים. בעתירה שבכותרת נטען שיש לבטל מכרז זה. טענתם העיקרית של העותרים היא, שאין מקום לקיים את המכרז, כל עוד לא הושלמו הליכי השימור והתכנון המפורטים במתחם כולו, והכל כנובע מאופיו הייחודי של הכפר.

2.         כפי שיובהר עוד להלן, נתון מכריע בתיק זה הנו שינוי העמדה של הרשות - שבא לידי ביטוי בשינוי תנאי המכרז - במהלך ההתדיינות. בסופו של יום, בשינוי מהותי זה של תנאי המכרז יש כדי לחרוץ את גורל המכרז. אולם, לפני שאפרט את נימוקי מסקנתי זו, יש לעמוד ביתר פירוט על המחלוקת והרקע לה.

על הכפר ליפתא

3.         על מנת להבין את יריעת המחלוקת שלפניי, יש חשיבות לפירוט מה אודות הכפר ליפתא וייחודו - ייחוד שלא היה שנוי במחלוקת בין הצדדים. הכפר שוכן במבואותיה המערביים של ירושלים, בעמק שבתחתית המדרון של שכונת רוממה. מדובר במתחם שהוכרז כאתר עתיקות לפי הכרזה מיום 18.5.1964. כאמור, מדובר במתחם בעל אופי ייחודי. הדבר עולה מסקר ראשוני של רשות העתיקות מחודש יולי 2008, עליו הסתמכו לפניי הצדדים כולם. כרקע לעניין, נעמוד בקצרה על מאפייניו הייחודיים של הכפר, כעולה מן הסקר:

4.         כמפורט בסקר, ייחודו של הכפר ליפתא בא לידי ביטוי, בין היתר, ברקע היסטורי מפותח ועשיר. על-פי הסקר, קיימות בליפתא הוכחות לרצף יישובי החל בתקופת בית ראשון ובית שני - אז כונה הכפר "נפתוח". במקום נתגלו שרידים ארכיאולוגיים מתקופת אלו, וניתן למצוא אזכור של מעיין הכפר בשמו זה בספר יהושע (יהושע ט"ו ט'; יהושע י"ח טו'). השריד הראשון הבנוי בכפר הוא מהתקופה הצלבנית - מבנה הבנוי אבני גזית גדולות. מן הסקר עולה, שבתקופה העות'מאנית קיבל הכפר תנופת פיתוח, ולפי המתואר בכתובים הפך לכפר הערבי הגדול ביותר בחבל. בתקופה זו היה ליפתא ישות עצמאית שאף סיפק מזון לתושבי ירושלים. בתחילת המאה ה-20, עם "היציאה מהחומות" בירושלים, התקרבה העיר לכפר. הדבר השפיע על התפתחות הכפר באופנים שונים, ובכלל זה החל פיזור ההתיישבות על מדרון ההר, חל פיחות בתלות של תושבי הכפר בחקלאות וחלה התפתחות של חיי המסחר. שינויים והתפתחויות דמוגרפיים וארכיטקטוניים אירעו גם בתקופת המנדט הבריטי. התפתחותו ה"טבעית" של הכפר - בהתאם לצרכי התושבים - נמשכה עד שנת 1924, אז התערב הממשל הבריטי בבינוי הכפרי באמצעות חקיקת בנייה. תנופת הבנייה של הכפר נמשכה עד אמצע שנות ה-40 של המאה ה-20, אז הגיע הכפר לשיא מבחינת גודלו. בשנת 1948 היה הכפר מוקד עימות, ובפברואר אותה שנה התרוקן הכפר מתושביו. ניסיונות להפוך את הכפר לשכונה יהודית וליישבו ביוצאי תימן בשנת 1949 - נכשלו. בתחילת שנות ה-50 של המאה יושבו בכפר, לתקופה קצרה, עולים חדשים מכורדיסטן; התיישבות שנמשכה זמן קצר ביותר. הודגש בסקר, כי בעוד שכפרים דומים אחרים - נהרסו במהלך מלחמת העצמאות ולאחריה או לחלופין יושבו או התפתחו והפכו לחלק מירושלים, הכפר ליפתא נותר מחוץ לתחום העיר.

5.         על-פי המתואר בסקר, הכפר הערבי במקום החל כיישוב ספונטני במערה הסמוכה למקור מים, כאשר בהמשך, עם התרחבות המשפחות, נוספו מבנים נוספים צמודים על מנת ליצור מתחם מוגן. במקביל חלה התפתחות של שיטות הבנייה. בנייה זו הביאה ליצירת גרעין כפר צפוף. בהמשך התפתח הכפר והתפשט. הבינוי נעשה אפוא מפוזר יותר ודומה לחוות קטנות. עוד צוין בסקר, שלאחר מלחמת העצמאות ניזוק המרקם האורבאני של הכפר ובייחוד ניזוק גרעין הכפר. עם זאת, צוין שניתן למצוא שרידים של כל אחד משלבי התפתחות הכפר.

6.         סקר רשות העתיקות עמד גם על ערכי הכפר - ערכים אורבאניים, היסטוריים, אסתטיים, מדעיים ועוד - וחשיבותם בעת הזו. הערכים האורבאניים של הכפר שהוזכרו כללו, בין היתר, את שלבי ההתפתחות; דפוסי נוף; טכנולוגיות הבנייה הכפריות; הדרכים הרחובות והסמטאות; הכיכרות, מבני הציבור ובתי הבד. הערכים האדריכליים כללו, בין היתר, מבנים שנשתמרו - מטיפוסים שונים ותקופות שונות - על האלמנטים השונים המצויים בהם, ובכלל זה החצרות, הגגות, החללים הפנימיים וכיוצא באלו. ערכים אלו סווגו בסקר לפי חלוקה לערכים היסטוריים-חברתיים, ערכים אומנותיים-אסתטיים וערכים מבניים ומדעיים. בחלק מן המקרים, מדובר בדפוסים ייחודיים שנכחדו מהאזור. צוין בדו"ח ש" המקום הפך בעל כורחו ל'מוזאון' ייחודי של תרבות בנייה ההולכת ונכחדת" (עמ' 28; ההדגשה אינה במקור - י.מ.).

תכנית 6036

7.         ביום 20.8.2006 פורסמה למתן תוקף תכנית 6036 בוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה. התכנית מתייחסת למתחם מושא עתירה זו - מתחם ליפתא. בין מטרות התכנית, שינויי ייעוד שונים הכוללים שינוי משטח שמורת טבע לאזור מגורים מיוחד, לאזור מגורים מיוחד לשימור, לבנייה ועוד. במסגרת תכנית זו נקבע גם מספר יחידות הדיור המקסימלי. בתכנית נעשתה חלוקה לאזורים שונים: "אזור מגורים מיוחד", בו הותרה הקמת בנייני מגורים בשילוב חדרי אירוח וכן משרדים; "אזור מגורים מיוחד לשימור", שכלל מגבלות בנייה מעבר לאזור המגורים המיוחד; וכן "אזור למסחר ולמגורים מיוחד לשימור - גרעין הכפר", שקבע מגבלות בנייה נוספות וייחודיות. התכנית כוללת הוראות שונות הקשורות למבנים שייבנו במפרט הבנייה. כך למשל, סעיף 17 בתכנית כולל הוראות בכל הנוגע לבנייה, לפיתוח ולאחזקה, כמו גם הוראות בנוגע לתשתיות ולחלקי מבנה לשימור.

8.         סעיף 18 לתכנית קבע תנאים למתן היתר בנייה ותנאים למתן טופס 4 ושלבי ביצוע. בין היתר נרשם, כי תנאי למתן היתר חפירה - הריסה או בנייה - ראשון בשטח, יהיה "הגשת תכנון מפורט" באשר למרכיבים שונים. באופן ספציפי, קבע סעיף 18ב לתכנית, בכל הקשור למתן היתר בנייה בשטחים המיועדים לבנייה - במסגרת "אזור למסחר מגורים מיוחד לשימור גרעין הכפר" וכן ב"אזור מגורים מיוחד לשימור". נקבע, שתנאי למתן היתר בנייה הוא אישור תכנית בינוי ופיתוח על-ידי הוועדה המקומית. עוד קבע סעיף משנה זה, שתנאי למתן היתר בנייה יהיה הגשת הבקשה למשרד אדריכלים המתמחה בשימור - משרד שילווה את הבינוי בכפר, לרבות היבטי השימור והשיקום שלו. תנאי נוסף שנקבע באותו הסעיף למתן היתר בנייה, הוא הגשת תכנון מפורט של פיתוח השטח והמתחם וכן "תאום עם רשות העתיקות וקבלת אישורה והנחיותיה". יצוין, כי לתכנית זו הוגשו התנגדויות והן התבררו בוועדת המשנה להתנגדויות בישיבה שהתקיימה ביום 6.2.2005. תכנית זו אינה נתקפת בעתירה שלפניי.

המכרז

9.         כנזכר לעיל, בחודש דצמבר 2010 פורסם מכרז המתייחס למתחם הכפר ליפתא. המכרז הזמין הצעות לחכירת עשרה מתחמי משנה ספציפיים. צוין במכרז, שעל המגרשים חלה תכנית 6036, לרבות החלוקה לאזורים שונים לשימור. עוד נקבע במכרז, שהמציע מאשר שראה את תכנית 6036 על נספחיה והוא מוותר מראש על כל טענה בעניין היעדר אפשרות לממש את זכויות הבנייה המירביות המוגדרות בתכנית, בין היתר בשל דרישות של ועדות התכנון או רשות העתיקות. נרשם במסמכי המכרז, כי האתר הוא אתר עתיקות מוכרז כדין עוד מיום 18.5.1964. עוד הופנו המציעים לסקר רשות העתיקות שהוזכר לעיל וכן לקווים מנחים שקבעה רשות העתיקות ביחס לשיווק, תכנון ופיתוח הכפר ליפתא. על-פי תנאי המכרז, המציע נוטל על עצמו לקיים את הנחיות השימור והשחזור של הרשויות המוסמכות לרבות רשות העתיקות - על חשבונו. כל מציע מתחייב גם לתאם עם רשות העתיקות כל בקשה להיתר בנייה. בכנס מציעים הובהר, בהקשר זה, כי זכויות הבניה לפי התכנית הן מירביות וייתכן כי הזכויות שיאושרו בפועל בהיתר הבנייה יהיו קטנות מן הרשום בתכנית.

10.       בכל הקשור להנחיית רשות העתיקות, מפנה המכרז למסמך "קווים מנחים והנחיות רשות העתיקות לשיווק ופיתוח הכפר ליפתא" מיום 1.12.2009, כאשר מציע במכרז נדרש להתחייב למלא הנחיות אלה. המסמך האמור של רשות העתיקות קבע שיש לערוך סקר ותיעוד מקיפים של הכפר וסביבתו, על בסיס הסקר המקדים שנערך על-ידי רשות העתיקות בחודש יולי 2008 (ושעל עיקריו עמדנו לעיל). בכלל זה, נדרש סקר ארכיאולוגי, סקר שימורי הכולל בין היתר את מרקם הכפר, חלקות היסטוריות, שימושי מבנים, מרחבים ציבוריים, סקר נופי וכדומה. הסקר המקיף נועד למפות את מצב ההשתמרות של המבנים ומרכיבי הכפר ולדרגם לצורך קביעת רמת ההתערבות המותרת בהם. בנוסף, נקבע שבמסגרת הסקר יוכנו מפרטים לפרטי הבינוי והטיפול בהם כבסיס לתכנון הבנייה החדשה. נקבע בסעיף 1.4 למסמך זה, ש"הסקר השימורי יעשה על ידי כל זכיין באופן פרטני. לאחר אישורו של הסקר הפרטני הוא יחובר לסקר שימורי כולל באחריות רשות העתיקות" (ההדגשה שלי, י.מ.). סעיף 1.5 קבע, שהסקר ייכנס לתוקף רק לאחר אישור מהנדס העיר ורשות העתיקות, ואישור זה יהווה תנאי להנפקת היתרי הבנייה לגבי כל מתחם בנפרד. נקבע עוד, כי מסקנות הסקר יהוו בסיס לפיתוח תוכניות בינוי ודרכים מפורטות לפי התכנית; כי בהתאם למסקנות הסקר יש לשמר את המבנים והמתקנים ההיסטוריים בכפר; כי יש לשמור על קו הרקיע האופייני של הכפר העוקב אחר הטופוגרפיה ה"טבעית", ובכלל זה שמירה על נפחי הבנייה המסורתית; וכן כי יש לשמר מבנים ייחודיים שונים.

העתירה

11.       המועד האחרון להגשת הצעות לפי תנאי המכרז נקבע ליום 6.3.2011. באותו היום הוגשה לבית-משפט זה העתירה שבכותרת, באמצעות בא-כוחם של העותרים, עו"ד סאמי ארשיד. הסעדים שהתבקשו בה היו, כאמור, ביטול המכרז וכן מתן הוראה למשיב להימנע משיווק או מכירה של המגרשים בכפר ליפתא "עד לאחר שיושלם הליך של תכנון כולל של אזור הכפר שיכלול תכנון לשימור של האתר לפי אמות מידה מקצועיות ותוך שיתוף הציבור בעל העניין בכפר ליפתא בכל תכנית עתידית לפיתוח". לחלופין התבקש להורות כן בכל הקשור למתחם מס' 9, שהוא גרעין הכפר. העתירה הוגשה על-ידי מספר עותרים ציבוריים וכן על-ידי העותרים 11-6 שלפי הנרשם בעתירה - הם ילידי הכפר ותושבי ירושלים בעת הזו.

12.       יחד עם הגשת העתירה הוגשה גם בקשה לצו ביניים. בהחלטתי שניתנה בו ביום, נעתרתי לבקשה וניתן צו ארעי המונע את המשך הליכי המכרז, לרבות פתיחת תיבת המכרזים. צו זה עומד בתוקפו גם בעת הזו. טרם אביא את הטענות העיקריות של הצדדים, יצוין כבר עתה, כנרמז לעיל, כי חזית המחלוקת עברה שינויים במהלך הדיונים שהתקיימו לפניי בהליך זה. כפי שיובהר להלן, לשינויים אלו יש חשיבות ומשמעות רבה. על-כן, דרוש פירוטם, והדבר ייעשה תוך תיאור השתלשלות ההליכים.

13.       בעתירה עמדו העותרים בהרחבה על אופיו המיוחד של הכפר ליפתא. על רקע אופי מיוחד זה, נטען בעתירה שהחלטת המשיב לצאת במכרז לשיווק המתחמים השונים שבכפר, והכל טרם הסדרת הליכי השימור והתכנון המפורטים - היא החלטה בלתי סבירה שדינה להתבטל. מדובר בהרס "עדות חיה להיסטוריה ותרבות חשובות ומהותיות בארץ". בעתירה הודגש הקושי העולה מן ההוראות שנזכרו לעיל, ולפיהן חולק הכפר למתחמים, כאשר כל מציע יכול להציע הצעה למתחם שונה וכאשר המטלות הציבוריות של בנייה ושימור - הועברו לידיהם של היזמים הפרטיים. נטען בעתירה, שהעברת האחריות לביצוע הסקרים והתיעוד ליזמים הפרטיים חלף ביצועם על-ידי הרשות - אינה כדין. נטען כי הדבר יוביל לפגיעה צפויה באיכות השימור ובביצועו.

14.       העותרים צירפו לעתירתם חוות דעת של מומחים - אדריכלים בתחום השימור. לפי חוות הדעת והנטען בעתירה, עומדים המכרז ותנאיו בניגוד לעמדתה של רשות העתיקות בסקר מחודש יולי 2008, ואף לגופו - אין המכרז מגשים כללי שימור מקובלים. במיוחד הודגש הקושי בכל הקשור לגרעין הכפר, שאף התכנית המאושרת שמספרה 6036 ייחדה לו תכנון ייעודי. העותרים הדגישו, שהם אינם תוקפים את התנאים הקבועים בתכנית 6036, כמו גם את העובדה שבפן הקנייני - הקרקע בבעלות המדינה (הגם שלפי העתירה, הזיקה של הבעלים המקוריים לקרקע מעולם לא נותקה). נטען בעתירה שהתכנון המפורט והסקר השימורי הכללי יביאו לקביעת הנחיות שימוריות שהן בגדר "נעלם". אלו בתורן יביאו לייקור העבודות שיצטרכו היזמים הפרטיים לבצע, לצמצום הבנייה ולשינוי התכנון והשימור של אתרים ציבוריים. מכאן, ששיווק המתחמים ליזמים פרטיים לפני השלמת סקר השימור והתכנון המפורט, יערב לחץ של גורמים פרטיים. לעומת זאת, קביעת ההנחיות השימוריות כאשר הקרקע היא בבעלות ציבורית תשפר משמעותית את הסיכוי ששיקול הדעת המקצועי שיופעל יהא חף מלחצים ויבטיח תוצאה שימורית אופטימאלית.

15.       מעבר לכך נטען, שממצאי הסקר עשויים להשפיע על נושאים מהותיים כגון תוואי התשתיות הציבוריות ואפילו עצם החלוקה למתחמי השיווק, כאשר נטען שהמתחמים שבמכרז שונים מהמתחמים הטבעיים לפי סקר רשות העתיקות מיולי 2008. נטען עוד, שחובת הרשות לבצע בעצמה תיעוד יסודי ומעמיק בנסיבות המקרה היא חובה מוגברת, מאחר שקודם לאישור תכנית 6036 לא הוכן תיעוד מקדים והקושי בעניין עולה במפורש מסקר רשות העתיקות מיולי 2008. מעבר לכך, ביצוע התיעוד על-ידי היזמים הפרטיים (שהם בעלי עניין בתוצאות הסקר), ולאחר מכן חיבורו לסקר כולל מעורר קושי. התיעוד המפורט הנדרש - אם יתבצע על-ידי כל יזם בנפרד - אינו כולל את מכלול שטח הכפר ההיסטורי, שכן לא משווק השטח ההיסטורי במלואו. בהקשר זה נטען, כי יתכן שממצאי הסקר יכתיבו רמת התערבות שאינה עולה בקנה אחד עם זכויות הבנייה לפי התכנית, כאשר במצב בו הקרקע בבעלות ציבורית ניתן לתקן את הדבר באמצעות ניוד זכויות, לעומת מצב בו הקרקע בידיים פרטיות - שאז יהיה קושי להגביל את היזמים מלמצות את מלוא הזכויות לפי התב"ע. עוד נטען בעניין זה, כי לפי סקר רשות העתיקות ישנם אתרים שמן הראוי שיישארו בידיים ציבוריות, אלא שעל-פי המכרז הנוכחי אתרים אלה משווקים ליזמים פרטיים מבלי שהותווה מנגנון להעמדתם לרשות הציבור. גם בעניין זה, על מנת לקבל החלטה מושכלת ומשוחררת מלחצים, נטען שיש להשלים את הסקר עובר לשיווק המגרשים וממילא לבטל את המכרז.